Entreprises
 : Offre de reprise et ancien dirigeant

Un ancien dirigeant de droit d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire peut tout à fait présenter une offre de reprise de ladite société. Deux exceptions néanmoins : s’il est dirigeant de fait ou s’il y a existence d’une fraude. Voici les détails de la procédure, avec les avocats du cabinet BBP Avocat Paris, experts en droit des affaires.

Offre de reprise et ancien dirigeant - Avocat ParisAfin d’encadrer les pratiques de cession d’entreprises en difficulté, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale, en redressement ou en liquidation judiciaire, ne peuvent présenter une offre de reprise de l’entreprise, exploitée par cette personne morale. Il en va de même de leur famille. Au-delà de cette disposition du code du commerce se pose la question de la détermination de la qualité des auteurs de l’offre de reprise.


Lors de la discussion du projet de loi de sauvegarde, le rapporteur a souligné que « par une lecture a contrario, tout tiers est autorisé à présenter une offre de reprise de l’entreprise ». Or, un dirigeant qui aurait cessé ses fonctions deviendrait, par conséquence, un tiers. Donc, s’en référant au texte, un dirigeant peu scrupuleux pourrait démissionner avant le dépôt de bilan et, ayant ainsi perdu sa qualité de dirigeant, il pourrait racheter à bas prix des actifs libérés du passif auquel il aurait pourtant contribué ! Prenons l’exemple inverse : ce même texte pourrait amener à écarter un dirigeant contraint de cesser ses fonctions alors qu’il n’envisageait pas de contourner l’interdiction.


La Cour de Cassation a précisément tranché cette question. Elle a rendu une décision de principe, considérant qu’il fallait justement effectuer une stricte lecture du texte, en réservant le cas de fraude.


Il s’agit ici d’une procédure pénale pour infraction à la législation sur les jeux. Dans cette affaire, le gérant d’une société est mis sous contrôle judiciaire, avec interdiction de gérer la société. Il est remplacé par un nouveau gérant. Quelques jours seulement après sa nomination, ce dernier déclare la cessation de paiement de la dite société, qui est donc mise en redressement judiciaire. Dans le cadre de cette procédure, l’ancien gérant présente une offre de reprise, par l’intermédiaire d’une société qu’il a préalablement constituée dans cet objectif. Son offre est déclarée irrecevable.

La cour d’appel considère que le changement de gérant ne s’inscrit pas dans le fonctionnement normal de la société et, en conséquence, l’ancien gérant doit être considéré comme le seul dirigeant sortant atteint par l’interdiction d’acquérir.
Mais la Cour de Cassation, elle, considère « qu’il ne résulte pas du texte que l’ancien dirigeant de droit de la personne morale débitrice serait frappé d’une interdiction de présenter une offre d’acquisition de l’entreprise, sauf en cas de fraude ». Or, la cour n’ayant pas relevé l’existence d’une fraude, la Haute Juridiction estime qu’elle n’a donc pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l’article L. 642-3, alinéa 1er du code du commerce. A l’exclusion du cas de fraude, la Cour de cassation fait donc bien prévaloir une stricte lecture du texte.

Par ailleurs, de la brièveté de la durée des fonctions du nouveau gérant et de la détention par l’ancien gérant d’une participation majoritaire par interposition de personne, la cour d’appel avait déduit une présomption de gérance de fait. Elle avait ainsi considéré que la gestion de la société n’ayant pu être exercée par le nouveau gérant, elle l’était nécessairement par l’ancien, en raison du contrôle majoritaire de la société. Là encore, le raisonnement des juges de fond ne convainc pas la Cour de Cassation, qui censure également l’arrêt sur ce point.
La cassation apparaissait ici évidente, au regard d‘une jurisprudence constante, qui caractérise la gestion de fait par l’exercice en toute indépendance d’une activité positive de gestion et de direction d’une société. Au regard de tous ces critères, la gestion de fait ne saurait être déduite du seul contrôle direct ou indirect de la société.

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